外籍劳动者是否使用劳动合同法

一、外籍劳动者是否使用劳动合同法

　　根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”所以外国人在中国就业应适用中国法律。根据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”第二十六条规定“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议调解仲裁法》处理。”

对于外国人在国内就业与用人单位产生的劳动纠纷如何处理这一矛盾，由于我国对于此问题的法律法规并不完善，导致各地方甚至同一地区的不同法院对法律出现了不同的理解。适用什么法律来处理劳动争议，或者违约责任、竞业限制、劳动纪律等内容是否享有“国民待遇”，就目前而言，各地审判思路有一定的差异，需要后续立法予以完善。目前为保障各方权益，双方应当在建立劳动合同关系时，将可能会发生的劳动争议事项在劳动合同中约定清晰，后者后续签订补充协议，避免劳动争议。

二、外籍就业人员的法律状态

　　（一）合法就业与非法就业

　　根据外籍就业人员的就业形态，可以把外籍就业人员划分为合法就业与非法就业。

　　合法就业是指外国就业人员依法获得《中华人民共和国外国人就业证》，并按照申报时的内容依法维持劳动关系的情形，或虽然未办理就业许可证但根据法律法规规定准予就业的情形；

　　非法就业则是指外国就业人员未获得《中华人民共和国外国人就业证》而在境内进行劳动，或者未按照申报时的内容从事固定职业工作劳动的情形。

　　（二）免办就业许可证的人员

　　《外国人在中国就业管理规定》第九条规定符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：

　　１、由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人。

　　2、持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员。

　　3、经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

　　根据规定免办就业许可证和就业证的外国人是对我国发展有特殊贡献的人员，其在我国就业有助于弥补我国在某一行业的不足，另经文化部批准的文艺演出外国人因是临时性在我国进行工作，故允许其免办就业证。